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5 - Conséquences du choix de la forme juridique

Le choix de la forme juridique a notamment des conséquences au regard :
- de la responsabilité financière des associés ;
- du partage du capital ;
- de l’apport minimal initial ;
- du régime fiscal de l’entreprise et du chef d’entreprise ;
- du régime social du chef d’entreprise.

5.1 - La responsabilité financière

L’absence de séparation patrimoniale dans l’entreprise individuelle

Lorsqu’une personne physique décide de créer son entreprise individuelle, nous l’avons vu précédemment, elle le fait au sein même de son patrimoine. Il y a donc une confusion totale entre le patrimoine réservé à l’usage professionnel et celui affecté à l’usage privé. Conséquence de cette confusion : en cas de difficultés financières, les créanciers de l’entreprise peuvent exiger d’être payés en prélevant des biens d’ordre privé dans le patrimoine de l’exploitant. Depuis 2015 toutefois, la loi a instauré le principe d’insaisissabilité de la résidence principale, de plein droit, sans formalités à accomplir.

En ce sens, l’entreprise individuelle offre une meilleure garantie aux créanciers, mais elle présente un risque certain pour le créateur. Si ses affaires tournent mal, si l’activité professionnelle ne lui permet plus d’honorer ses dettes, son patrimoine privé est engagé. Cela peut même avoir des répercussions durant toute son existence, car les dettes engagées pendant sa vie professionnelle pourront lui être réclamées bien après l’arrêt de celle-ci. Et dès que des biens entreront dans son patrimoine, même lorsque ceux-ci seront d’ordre strictement privé, ils pourront être saisis. Le statut de l’EIRL, examiné précédemment permet d’éviter ce risque financier.

Deux autres moyens efficaces de limiter les effets de l’absence de séparation patrimoniale
La protection de l’habitation principale La loi permet à tout entrepreneur individuel de déclarer insaisissables tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis, qu’il détient et qui ne sont pas affectés à son activité professionnelle.Cette formalité extrêmement simple et peu coûteuse semble être la solution miracle. Elle n’a toutefois pas connu le succès escompté par le législateur et ce pour la raison suivante : l’entreprise individuelle permet aux créanciers d’asseoir largement leurs garanties, y compris sur le patrimoine privé. Dès lors que l’entrepreneur, par une simple formalité, décide de rendre insaisissables certains éléments de son patrimoine privé, il générera la méfiance des créanciers qui hésiteront alors à lui accorder leur confiance. En pratique, l’application de cette mesure est donc souvent théorique et il convient d’en mesurer toutes les conséquences directes et indirectes avant de la mettre en Å“uvre. La bonne gestion du régime matrimonial Si l’entrepreneur individuel est marié, il doit être vigilant quant aux conséquences du choix de sa structure professionnelle à l’égard de l’ensemble des biens composant le patrimoine privé de son foyer.Les biens qu’il possède en propre ou qu’il possède en commun avec son conjoint sont engagés par son activité professionnelle.En revanche, ceux qui appartiennent en propre à son conjoint sont protégés.Ainsi, pour un couple marié sans contrat, donc régi par les règles du régime de la communauté légale, les biens reçus par le conjoint à la suite d’une succession sont protégés. De même, si le couple est marié sous un régime de séparation de biens, tous les biens achetés par le conjoint sont protégés.Cette séparation patrimoniale, obtenue grâce aux règles définies par le régime matrimonial, permet ainsi de pouvoir mettre certains biens à l’abri des créanciers en cas de difficultés financières.Mais attention d’être en mesure, le jour venu, de prouver l’origine des biens ou des fonds qui ont permis de les financer ! Avant même la création, il est donc parfois judicieux de faire un inventaire précis de son patrimoine, éventuellement de modifier son régime matrimonial.

La protection patrimoniale offerte par la société

La création d’une société permet, nous l’avons vu, d’isoler l’activité professionnelle dans une structure juridique possédant son propre patrimoine, distinct de celui du chef d’entreprise.

Avec certaines formes de sociétés, cet isolement permet de protéger le patrimoine privé. L’associé engage alors sa responsabilité financière seulement dans la limite des apports qu’il fait à la société. Ainsi, au pire risque-t-il de perdre le montant investi.

Mais attention, cette protection patrimoniale n’est pas offerte par tous les types de sociétés. Seules les sociétés de capitaux y ouvrent droit, à savoir :
- les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) ;
- les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;
- les sociétés anonymes (SA) ;
- les sociétés par actions simplifiées (SAS).

Tous les autres types de sociétés, qui composent la catégorie des sociétés de personnes (sociétés en nom collectif - SNC -, sociétés civiles notamment), n’offrent pas ce confort et ne protègent pas le patrimoine des associés. Ils sont donc à utiliser avec une très grande vigilance. Pour cette raison, leur usage est d’ailleurs beaucoup moins répandu et réservé à des cas très spécifiques.

On le comprendra aisément, la responsabilité limitée génère parfois certaines réticences de la part de créanciers, qui ne trouvent alors pas toutes les garanties suffisantes pour être partenaires de la société. Dans ce cas, ils peuvent être tentés d’élargir leur sûreté et de demander au dirigeant de se porter caution de la société.

L’engagement de caution est un acte important qui entraîne de lourdes conséquences, puisqu’en cas de défaillance, la caution se substitue au débiteur principal. En l’espèce, cela signifie que si la société ne peut pas honorer ses dettes, le créancier pourra se retourner directement vers le dirigeant et exiger de lui le paiement de son dû. Et si celui-ci n’est pas en mesure de régler les sommes réclamées, les biens de son patrimoine privé ou ses revenus futurs pourront être saisis.

Ainsi est-il réaliste de dire que l’utilisation de la caution permet de détourner le principe de la responsabilité limitée et de lui enlever de sa teneur. Toutefois, en pratique, un nombre très restreint de créanciers exige un tel engagement. Souvent, seul le banquier le demande. Cela signifie que le chef d’entreprise est protégé pour toutes les dettes de son exploitation, sauf celle de la banque qui, il est vrai, est souvent l’une des plus importantes. En cas de difficultés, les autres créanciers (les salariés, l’État pour la TVA, les fournisseurs par exemple) ne pourront pas contraindre le dirigeant à régler les dettes de l’entreprise en prélevant sur son patrimoine privé. La société à responsabilité limitée représente donc réellement un écran de protection. En conclusion, malgré l’engagement de caution, la constitution d’une telle société est souvent une solution opportune pour protéger efficacement, même si ce n’est pas à cent pour cent, le patrimoine du créateur.

Attention toutefois, le législateur a prévu une dérogation au principe de la responsabilité limitée : au cas où le dirigeant aurait commis des manquements graves et répétés dans la gestion de son entreprise, les juges pourraient décider, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, de mettre à sa charge tout ou partie du passif de la société. Toutefois, en pratique, une telle décision est rare et découle de circonstances particulièrement graves et caractérisées.

Le corollaire de la responsabilité limitée : l’impossibilité de puiser dans le patrimoine de la société
Si la responsabilité limitée de certaines formes de sociétés présente de grands avantages, elle a un corollaire qu’il faut toujours garder à l’esprit : l’impossibilité pour le chef d’entreprise de puiser pour ses besoins personnels dans le patrimoine de la société. En effet, il y a coexistence de deux patrimoines totalement distincts - contrairement à ce qui se passe pour une entreprise individuelle - et la loi interdit toute confusion. Celle-ci peut constituer un délit : l’abus de biens sociaux.Pour la même raison, le chef d’entreprise ne peut pas demander à sa société de se porter caution pour lui personnellement ; cela signifierait qu’il profite du crédit de sa société au profit de son patrimoine personnel.

5.2 - Le partage du capital

La création d’une société permet de partager la propriété de l’entreprise entre plusieurs personnes. La répartition du capital et donc de la propriété de l’entreprise est proportionnelle au montant des apports effectués par chacun lors de la constitution de la société. Ainsi, l’associé qui apporte trois fois plus de numéraire qu’un autre aura ainsi le triple d’actions ou de parts sociales. Cette répartition peut être motivée par plusieurs raisons :
- développer à plusieurs une nouvelle activité en associant ses idées, son travail et ses moyens ;
- associer créateur(s) exploitant l’affaire et financier(s) apportant une partie des fonds nécessaires au démarrage de l’activité ;
- transmettre dès le premier jour une partie de l’entreprise, et ce, avant qu’elle ait pris de la valeur, en faisant par exemple participer ses enfants au capital.

En principe, les pouvoirs des associés et leurs droits aux dividendes sont liés au pourcentage du capital qu’ils possèdent.

Certains seuils sont toutefois significatifs car, une fois franchis, ils permettent d’acquérir des pouvoirs plus importants au sein de la société. Ainsi, dans une SARL ou une société anonyme, la majorité simple (50 % + 1 action) permet de prendre toutes les décisions courantes telles que l’affectation du résultat, la nomination des dirigeants et la rémunération des dirigeants.

En revanche, la majorité qualifiée, qui dépend de la forme de la société (voir tableau ci-après), est nécessaire pour les décisions importantes, généralement du ressort de l’assemblée générale extraordinaire, à savoir par exemple la vente du fonds de commerce, la dissolution, liquidation de la société, le changement du siège hors du département et l’augmentation du capital par un nouvel apport.

De même, le partage du capital a en principe une conséquence directe sur la répartition des éventuels dividendes futurs de l’entreprise. Ceux-ci sont en effet attribués au prorata des parts ou actions détenues dans la société. Toutefois, les statuts des sociétés par actions simplifiées (SAS) peuvent déroger à cette règle.

Le tableau suivant présente les règles applicables dans la plupart des cas, en fonction de la structure juridique choisie :

SARLSASAS
 Majorité simple 50 % + 1 voix50 % + 1 voix50 % + 1 voix
 Majorité qualifiée 3/42/3définie librement par les statuts
 Répartition des dividendes Au prorata des titres détenusAu prorata des titres détenusAu prorata des titres détenus

L’apport traduit la souscription au capital de la société. Toutefois, il peut être complété par un versement en compte courant d’associé. Il s’agit alors non pas d’un apport versé à titre de dotation initiale mais d’un prêt fait par l’associé à la société, dont le remboursement futur peut éventuellement être assorti d’intérêts. Sur le plan comptable, alors que les apports en capital sont inscrits en capitaux propres, les apports en comptes courants figurent sur la ligne des dettes financières, au passif du bilan.

Ainsi, lors de la constitution d’une société, si les associés souhaitent un partage égalitaire du capital malgré des capacités d’apport différentes, ils pourront recourir à un apport ventilé entre capital et comptes courants. Les associés qui ont les possibilités financières les plus importantes apporteront leur complément de fonds en comptes courants, et bénéficieront d’une créance sur la société. Celle-ci leur sera remboursée à plus ou moins long terme en fonction des capacités financières de la société et des engagements pris. En pratique, si un organisme bancaire accorde un prêt, il demandera souvent un blocage des comptes courants afin que les associés ne récupèrent pas leurs fonds trop rapidement. Il exigera parfois même que ce remboursement intervienne après la dernière échéance du prêt bancaire.

Y a-t-il un intérêt à faire entrer des amis au capital de sa société ?
Dans certaines situations, les fondateurs de la société peuvent être tentés de faire entrer au capital de leur société des personnes proches, de leur entourage, et ceci notamment dans le but que leur propre participation ne dépasse pas certains seuils. Ce cas est fréquent pour ne pas dépasser 50  et bénéficier ainsi du régime social des salariés en tant que gérant.Cette situation n’est pas sans risques. En effet, si les affaires sont prospères, les parts de la société prendront de la valeur. Chaque associé étant propriétaire de l’entreprise au prorata de ses droits au capital, ses titres sont valorisés dans les mêmes proportions. Si le créateur principal souhaite un jour reprendre le contrôle intégral de son entreprise, il devra acheter à leur juste valeur les titres de ses associés et donc leur payer les fruits de son propre travail.Et encore faudra-t-il que ces associés soient alors effectivement vendeurs !De plus, tout au long de la vie de la société, les porteurs de parts auront droit aux dividendes versés en proportion de leur droit au capital.L’association de proches peut alors se révéler coûteuse ! Ce genre de schéma est donc à proscrire lors de la constitution d’une société.

Y a-t-il un intérêt à constituer une société entre conjoints ?
La création d’une société entre conjoints peut permettre de bénéficier d’avantages spécifiques, c’est-à-dire, d’une part, de protéger le patrimoine privé du couple et, d’autre part, de répartir la propriété de l’entreprise différemment de ce qui résulterait de la simple application du régime matrimonial. Illustration : Paul et Virginie sont mariés sans contrat, c’est-à-dire sous le régime de la communauté légale. 1 re hypothèse : Virginie crée une entreprise individuelle. Cette entreprise est un bien commun du couple. 2 e hypothèse : Paul et Virginie créent une SARL détenue à 50 % par chacun, en apportant au capital du numéraire, sans clause particulière.Cette société est également un bien commun. 3 e hypothèse : Paul et Virginie créent une SARL en apportant au capital du numéraire : Paul apporte 2 000 € reçus en donation de ses parents ; Virginie apporte 8 000 € qu’elle détenait déjà avant son mariage sur un compte livret. Dans cette dernière hypothèse, les sommes apportées étant des sommes appartenant en propre à chaque conjoint, puisqu’elles proviennent d’une succession ou ont été acquises avant le mariage, les statuts font clairement apparaître l’origine des fonds à travers une « clause de remploi ». Celle-ci permet de conserver la traçabilité de l’origine des fonds versés.Dans ce cas, 20 % de cette société appartiennent en propre à Paul et 80 % à Virginie, ce qui permet une organisation différente de celle qui découle du régime matrimonial.

5.3 - Le montant des apports

Les contraintes économiques

Ce sont les contraintes économiques qui permettent de déterminer le montant des apports. En effet, ceux-ci dépendent des besoins financiers réels de l’entreprise et de la répartition de leur prise en charge entre le créateur et les organismes de financement externes. Et les seuils minimaux, prévus par la loi dans le cas d’une création sous forme de société, ne doivent pas constituer un élément déterminant dans la réflexion.

Ainsi la fameuse société à un 1 euro est-elle une utopie sur le plan économique. Trop de défaillances de jeunes entreprises découlent d’un apport de capitaux initiaux beaucoup trop faible. Le démarrage d’une nouvelle activité génère en principe des besoins financiers importants auxquels il faut pouvoir faire face en maintenant une certaine marge de sécurité pour pallier une éventuelle difficulté.

Par ailleurs, l’attente des créanciers de l’entreprise doit être prise en compte. En effet, pour ceux-ci, le capital social constitue une sorte de garantie puisqu’il représente la somme que les créateurs consacrent de façon définitive à leur projet. Plus le capital social est élevé, plus l’investissement personnel du créateur est important ; les futurs partenaires de l’entreprise seront donc logiquement sensibles au montant de cet engagement. Ainsi, même si la loi a supprimé le minimum obligatoire lors de la création d’une SARL, d’une EURL et même d’une SAS, beaucoup de constitutions sont encore réalisées aujourd’hui avec un capital de 7 500 € correspondant à l’ancien seuil minimal obligatoire. Le montant du capital a bien un rôle psychologique indéniable.

Les contraintes légales

-  Création sous forme d’une entreprise individuelle 

Du fait de l’absence de séparation patrimoniale, la création d’une entreprise individuelle n’impose, au plan légal, aucune contrainte d’apport minimal. Il n’y a en effet pas de notion de capital social.

-  Création sous forme d’une société commerciale 

La création d’une société nécessite la souscription d’un capital social. Selon la forme de société choisie, le montant du capital minimal légal varie. Étant précisé que la loi permet aux associés de souscrire au capital sans verser en totalité les sommes souscrites au jour de la création. Dans ce cas, dans un délai maximal de cinq ans, ils auront l’obligation de verser le montant complémentaire - de le libérer - à première demande de l’assemblée générale des associés ou du dirigeant, en fonction des besoins de l’entreprise.

Les règles applicables à chaque type de structure sont les suivantes :

-  Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) : 

- capital minimal : néant ;
- conditions de libération : 20 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

-  Société à responsabilité limitée (SARL) : 

- capital minimal : néant ;
- conditions de libération : 20 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

-  Société anonyme (SA) : 

- capital minimal : 37 000 € ;
- conditions de libération : 50 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

- Société par actions simplifiée (SAS) : 

- capital minimal : néant ;
- conditions de libération : 50 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

Par ailleurs, comme nous l’avons vu, dans une société, les associés peuvent en plus consentir des avances en comptes courants. Dans ce cas, ces sommes complémentaires versées ne constituent pas du capital mais représentent une dette pour la société, qui est tenue de procéder, à terme, à son remboursement. Des sommes qui peuvent éventuellement donner droit à une rémunération, plafonnée par la réglementation fiscale.

Qui peut être associé ou dirigeant dans une société commerciale à responsabilité limitée (EURL, SARL, SA, SAS) ?
Associé - Un mineur : il peut être associé. Les parts ou actions sont souscrites en son nom par son représentant légal.- Un étranger : il peut librement être associé, sans déclaration préalable si son investissement est inférieur à 1 500 000 €. Seules quelques activités sensibles sont soumises à autorisation préalable.- Un fonctionnaire : il peut être associé. Dirigeant - Un mineur : il ne peut pas être dirigeant.- Un étranger : il ne peut être dirigeant que s’il est titulaire d’une carte de résident ou à défaut d’une carte de commerçant étranger.- Un fonctionnaire : il ne peut en aucun cas être dirigeant.- Certains membres de professions réglementées : très souvent, ils ne peuvent être dirigeants que si la société a pour objet l’exercice de leur activité professionnelle.

5.4 - Le régime fiscal et social de l’entreprise et du chef d’entreprise

Le choix de la structure juridique dans laquelle est exercée l’activité entraîne des conséquences importantes en matière d’imposition des bénéfices de l’entreprise et des revenus du créateur. En effet, selon que l’activité est exercée sous forme d’entreprise individuelle ou sous forme de société, le régime d’imposition du bénéfice et des revenus peut être fondamentalement différent. Lorsque l’entreprise est exploitée sous forme individuelle, comme nous l’avons vu, il n’y a pas de distinction entre patrimoine privé et patrimoine professionnel. Conséquence fiscale directe de cette situation juridique, le résultat de l’entreprise est imposé au sein du foyer fiscal de la personne physique, le créateur, qu’il soit prélevé ou non par ce dernier. En revanche, lorsque l’activité est exercée à travers une société, celle-ci est dans la plupart des cas assujettie à son propre impôt, l’impôt sur les sociétés. Le régime d’imposition est alors très différent. Du fait de la séparation patrimoniale liée à la personnalité morale de la société, celle-ci est imposée sur son propre résultat. Ne sont assujettis au sein du foyer fiscal de l’exploitant que les revenus qu’il a effectivement prélevés. La part de bénéfices restant dans la société n’est donc ainsi pas taxée au nom du dirigeant (voir au chapitre 5 le détail de ces règles fiscales). Si l’entrepreneur individuel décide d’opter pour le statut de l’EIRL, il pourra choisir soit une imposition au sein de son foyer, soit une imposition séparée, comme s’il existait une société. Le régime fiscal constitue donc la principale motivation pour choisir telle ou telle structure juridique. Mais le créateur doit savoir que la fiscalité n’est pas le seul critère de décision. Pour choisir parmi toutes les structures juridiques offertes, il faut prendre en compte l’ensemble des paramètres que nous avons examinés. La recherche de l’optimisation fiscale ne doit pas aboutir à la mise en place de situations incohérentes ou risquées, sur le plan économique et juridique par exemple.

Le passage de l’entreprise individuelle vers la société est-il possible ?
Dans une première étape, la nouvelle activité peut être créée sous la forme d’une entreprise individuelle. Puis, si son évolution le nécessite, un passage en société pourra être envisagé. Ce changement juridique se fera alors sous la forme d’un apport de l’entreprise individuelle au patrimoine de la société créée dans ce but. Les formalités de constitution de la nouvelle structure nécessiteront l’intervention d’un commissaire aux apports qui aura pour mission de contrôler la valeur attribuée à l’entreprise apportée. Ce professionnel est choisi sur la liste des commissaires aux comptes.Un apport qui bénéficie d’un régime fiscal privilégié. La loi prévoit en effet que la plus-value dégagée lors de cette opération (correspondant à la valeur prise par le fonds depuis sa création) est exonérée d’impôt, provisoirement ou définitivement.Ainsi, le passage d’une entreprise individuelle vers une société reste à tout moment possible et, sauf l’intervention du commissaire aux apports, il n’engendrera pas de coûts supplémentaires par rapport à ceux générés par une création initiale sous forme de société. Toutefois, sur le plan organisationnel, ce changement entraînera certaines complications (contrats à renégocier au nom de la nouvelle structure, changement de compte bancaire, nouveau papier à en-tête...). De ce fait, le choix de la bonne structure juridique dès le démarrage doit être privilégié.

Article du 13/01/2017 - © Copyright Les Echos Publishing - 2016




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